论争：“法律全球化”是否有法理上的依据

摘要：“法律全球化”是否具有法律基础是法律全球化历史观的基础和核心。 争论紧密围绕国家主权、政治多极化、全球共同问题和国家意志、法律学科分类等问题。 对法律全球化内涵的不同理解直接影响到对上述问题的理解。 如果将法律全球化理解为“超国家的全球统一立法”、“私法主体的全球立法”或“强国的法律霸权或法律殖民之路”，现行法学理论无法为其提供支持。 对于法律全球化的另一种理解，虽然措辞可能不准确，但并不妨碍其在法理上的可行性。 关键词： 法律全球化 国家主权 政治 多极化 人类共同利益 法律趋同 法理分析 《法律全球化》 林雪 摘要：法律全球化以是否判断为中心。 法律全球化直接导致上述问题的不同答案。 如果法律全球化是“统一的超自然立法”、“国际私人立法”、“法律霸权、法律殖民”，当代的尤里斯审慎主义将提供任何智力支持。 关键词：法律全球化、主权、政治多元化、人类财富、法律同质化 一、“法律全球化”法理分析的必要性 法律能否全球化是法律全球化的基石，也是中外法学界争论最激烈的问题。薛琳，女，湖南师范大学，学院法学院班主任，经济学硕士，2004年北京大学国际法研究所国际经济法博士研究生，主要研究方向：国际经济法、国际金融法、商法、金融法。

林雪：“法律全球化”（法律）的法律分析是否有充分的法律依据？ 对这个问题的不同答案将使“法律全球化”一词面临风险。 无论是在国际层面还是在国外层面，对上述问题都存在两种针锋相对的观点，即肯定法律全球化和确认法律全球化。 从国际层面来看，发达国家的学者相对倾向于肯定，而发展中国家的学者则相对倾向于否定，发达国家的一些右倾学者也持否定态度。 在国际法领域，两种观点都有相当多的支持者，而且越来越多的人持肯定态度。 事实上，目前还没有足够的共识。 鉴于此，基于法理学基本理论，结合各方关于“法律全球化”的论述，厘清“法律全球化”的内涵及其在法理学上的可行性十分必要。 二. 法理学分析涉及的焦点问题 在对法律全球化的肯定与否定的对立中，涉及的焦点问题主要包括： 西方法律全球化专着主要有： Martin Shapiro，1993：TheGlobalizationndianaJournalGlobalLegalStudies，Vol.1，No.1，1993； Jost Delbruck，1993：全球化法、政治、市场影响欧洲视角，印第安纳州全球法律研究杂志，卷。 1、1993年第1期； 冈瑟·托伊布纳 (Gunther Teubner)，1996：《托伊布纳》。 96； Gordon Fox，1996 年：分析框架，《印第安纳全球法律研究杂志》，第 3 卷，第 2 期，1996 年； Volmar Gessner Ali Cem Budark，1998：Volmar Gessner Ali Cem Budark，《新兴法律确定性：实证研究法》，达特茅斯，1998 年； William Twining，2000：全球化法律理论，伦敦：Butterworths，200 0 国外肯定法律全球化概念的学者以蒋平、朱景文、周永坤、谢辉、王贵国、车丕钊等为代表； 沈宗令、罗豪才、赵伟天、穆亚平表达了否定意见。

他们的观点可见于以下论文： 江平，2003：“全球化、现代化与本土化”，《中国比较法》2003年卷，上海：法律出版社2003年版； 朱景文，2001年：《比较法框架与技能的社会学——法治化、本土化与全球化》，上海：人民大学出版社，2001年，朱景文，2002年《欧盟法对法律全球化的意义》，《法学》 2002年第12期，朱敬文，2001年《全球化与中国法治的反应》，《法制与社会发展》，2001年周永坤，1999年：《全球化与法律思维方式的改革》，《法律科学》，1999年第11期； 谢辉，2002：《法律的全球化与全球化的法理学》，《山东公安本科校园学报》2002年； 王贵国，2000年：《经济全球化与中国法治化趋势》，陈安主编：《国际经济法丛书》第3卷，上海：法律出版社2000年版，王贵国，2004年：《经济全球化中的主权原则》，朱景文主编：《全球化时代背后的法律与理论》，上海：法律出版社，2004年版； 车丕昭，2001：《法律全球化——是现实吗？还是幻觉？》，陈安主编：《国际经济法丛书》第4卷，上海：法律出版社2001年版，车丕昭，2004年：《身份与契约：全球化背景下的国家主权观察》，朱景文主编：《全球化时代背后的法律与理论》，上海：法律出版社，2004年版； 沈宗令，1999：“评‘法律全球化’理论”，人民晚报，1999年12月11日版； 罗豪才，2000年：《警惕法律全球化论》，《上海经济晚报》2000年版，罗豪才，2000年《经济全球化与法治建设》，《求是》2000年第23期田，​​王海英，2001年：《评‘法律全球化’的低语》，2001年：陈安主编：《国际经济法丛书》第4卷，上海：法律出版社2001年版； 穆亚平，2002年：《论法律的全球化》国家主权的理论分析》，《中山大学学报》（社会科学版），2002年（1）国家主权问题 从法学理论来看，法律是法律全球化与国家主权密切相关，如果法律全球化是国家主权的证明，否则就会失去法律依据，也很难获得主权国家的承认。

因此，“国家主权”问题是阐述法律全球化可行性首先要面对的问题。 对这个问题的理解取决于对全球化内涵的不同理解。 1. 法律全球化=超国家立法机构制定全球统一适用的单一法律。 如果说法律全球化是指建立赶超一个国家的立法机构，那么立法机构制定的法律是所有国家都遵循的，即全球法律的统一化。 也许在实践中行不通，在理论上也是没有根据的。 最基本的法理学常识告诉我们，法律是国家制定或承认并以国家强制力强制执行的行为规范； 国家主权是国家与生俱来的权利，是国家实施统治的必要条件。 内部权力至上，外部独立； 立法权是国家主权的体现，是主权国家不可剥夺的权利。 因此，根本不可能有一个超越国家的立法机构。 从国际法来看，国际组织不享有凌驾于主权国家之上的特权。 根据不同类型的国际组织，其制定的规则必须具有法律效力，这就需要国家或主权国家让渡部分主权。 以不同的方式得到认可。 主权国家是否转让主权、在哪些方面转让主权、是否承认个别规则，都是国家根据国家主权自主决定的。 因为传统法本体意义上的“法”是从属于国家的，与国家同灭的。 虽然还有三天，人类社会就会进入“大同”社会（即共产主义社会），到时候就没有国家了。 其统一适用的规则与传统法律还相去甚远，其名称恐怕已经不能称为“法”了，至少不再是传统法律本体意义上的“法”。

因此，如果我们从这个层面来理解法律全球化，自然的推论就是法律不能全球化，法律全球化也不可能存在。 这也是法律全球化概念在国外受到的最大批评之一。 2、法律全球化=公法主体创造的规则的全球适用[1]（P20）如果说法律全球化指的是“私法制定”，那么它就是指以跨国公司为代表的公法主体所创造的各种商业交易。 规则在全球范围内的适用，此时是否建立“法律全球化”取决于不同的情况。如果你觉得这样的规则的适用完全独立于国家，这里纯粹称为“私人”。与马丁·夏皮罗类似的“立法”，与以冈瑟·托伊布纳为代表的学者提出的“私人政府”（Private Government）所创造的“全球法”不同。 （全球法律）不一致。 在我看来，前者的内涵和外延更为广泛，可能包括作者提到的第一种和第二种情况，但它们与这两种情况在性质上完全不同。 但马蒂·夏皮罗对法律全球化的阐述仅限于北美、欧洲、澳大利亚和新西兰，并不具有普遍性。 这里引用两位学者的观点，引自谢兰，2003：《法律全球化的意涵研究——以WTO法律体系为中心》，第11页。 20（Ph.），以排除国家主权的影响，结论与超国家立法的观点相同，并没有得到足够的法律支持。 如果不违反国家主权对此类规则的承认，则不违反基本法理。 事实上，民法主体创造并